Enemigo del Imperio

Jean-Claude Paye *

La última ley antiterrorista estadounidense, la “Military Commissions Act” de 2006, al introducir la noción de guerra dentro del derecho nacional, provoca un giro en la organización jurídica y política del mundo occidental. Pone fin a una forma de Estado que había conseguido “instaurar la paz en el interior y excluir la hostilidad en el exterior del derecho” /1. Es el acto constituyente de una nueva forma de Estado que inscribe la guera como relación política entre las autoridades constituidas y sus poblaciones.

A través de la lucha contra el terrorismo, la noción de guerra se introduce en el derecho penal. La inserción de la hostilidad en el orden jurídico interior se ha efectuado primero mediante actos administrativos relativos a los extranjeros y justificados en nombre del estado de urgencia. La Military Commissions Act inscribe ahora esa noción de guerra dentro de la ley y de forma permanente. Al mismo tiempo, modifica su campo de aplicación y su contenido. Permite al Presidente de EEUU definir como enemigos a sus propios ciudadanos y a sus adversarios políticos.

Estado de guerra

Para el poder ejecutivo de EEUU la lucha contra el terrorismo es una guerra y no una simple operación de policía. Gracias a esa lectura ha establecido un conjunto de medidas liberticidas, justificadas en nombre del estado de urgencia. Esa situación autoriza la supresión del Habeas Corpus de los extranjeros sospechosos de terrorismo y la puesta en pie de una vigilancia permanente del conjunto de las poblaciones.

La referencia a un estado de guerra ha permitido al gobierno tratar a los “terroristas” extranjeros como enemigos y así encarcelarlos administrativamente, sin acusación y sin juicio, hasta el final del conflicto. Como se trata de una guerra permanente e indefinida, la detención de esas personas es indeterminada. Esos “enemigos combatientes” no pueden tampoco beneficiarse de las protecciones reconocidas a los presos de guerra. El enemigo pierde su estatus y se convierte en un criminal, pero no goza de las garantías judiciales previstas en materia penal. Por consiguiente, el extranjero, llamado “enemigo combatiente ilegal” por el poder ejecutivo, está completamente sometido al arbitrio de este último.

El punto de vista gubernamental, que considera que los atentados del 11 de septiembre son un acto de guerra y no sólamente un crimen, se apoya en una resolución del Congreso del 18 de septiembre de 2001, “the Authorisation for Use of Military Force”, que da poderes especiales al ejecutivo. La lectura que hace la Administración de ese texto es la de un Estado que está en guerra, no contra otras naciones, sino contra organizaciones que no están ligadas a un gobierno extranjero o contra individuos. Esta interpretación redefine la noción de guerra. Le da un carácter asimétrico, el de una “lucha a muerte” entre la superpotencia mundial y personas definidas como enemigos. Ese nuevo concepto se libera de la existencia de toda amenaza real contra la nación estadounidense. Es un mero producto de la subjetividad del poder: el estado de guerra existe por su simple enunciación. En nombre de la lucha “del bien contra el mal”, el Estado norteamericano niega el carácter político de su acción y, confundiendo enemigo con criminal, fusiona soberanía externa e interna.

Yendo más allá de los poderes otorgados por la autorización abstracta del Congreso, el Presidente promulga un acto administrativo, la Military Order del 13 de noviembre de 2001, que permite el juicio de los extranjeros sospechosos de terrorismo por tribunales militares especiales. Los términos “enemigo combatiente” o “combatiente ilegal” no forman parte del texto mismo del acto jurídico del ejecutivo sino de la lectura que es hecha por la administración. Votando la “Military Commissions Act” el 28 y el 29 de septiembre de 2006, la Cámara y el Senado han extendido ampliamente el campo de aplicación de la incriminación de enemigo combatiente ya que, ahora, los extranjeros que residan en EEUU, al igual que los ciudadanos estadounidenses, pueden ser calificados como tales. La incorporación de “enemigo combatiente ilegal” a la ley tiene como consecuencia que esa noción no se inscribe ya dentro del estado de urgencia sino de forma permanente. La excepción se convierte en norma.

El derecho penal adquiere un carácter constituyente. Las Cámaras han legalizado un nuevo orden jurídico y político que fusiona acto de guerra y función de policía y que da a la administración el poder de transformar en enemigo a todo ciudadano estadounidense o a todo miembro de una nación extranjera con la cual EEUU no está en guerra.

Así, el gobierno modifica la relación entre lo interior y lo exterior. Los ciudadanos de EEUU pueden convertirse en enemigos y ser colocados fuera de la nación estadounidense. Al poder calificar como “enemigo combatiente” a todo habitante del planeta y hacer de éste un “combatiente ilegal”, o sea, un criminal, EEUU se atribuye una función de policía que ejerce a escala mundial. Los otros estados, a través de los diferentes acuerdos de extradición firmados con EEUU, no ponen en cuestión ese derecho que se atribuye EEUU y le otorgan una parte de su soberanía, Aceptando entregar a sus nacionales, así llamados, a las autoridades de EEUU, les reconocen un poder jurisdiccional imperial.

El extranjero enemigo combatiente

La primera utilización de las nociones de enemigo combatiente o de combatiente ilegal, en el marco de la lucha contra el terrorismo, se encuentra en la lectura hecha por la administración de la Executive Order del 13 de noviembre de 2001 /2, que autoriza juzgar a extranjeros por violación de las leyes de la guerra por tribunales militares.

Esa primera definición crea un delito de pertenencia, pero limitado a Al Qaeda. La sospecha de que una persona sea miembro de la organización incriminada, sin que haya cometido un delito material, autoriza su detención administrativa indefinida o permite juzgarla por una comisión militar. Lo mismo ocurre si el Ministro de Justicia sospecha que una persona “esté implicada en acciones, haya intentado o tenga la intención de cometer actos que han producido efectos desfavorables en la política extranjera o el sistema político y económico de EEUU”. Esto permite justificar cualquier detención.

El gobierno ha utilizado de manera extensiva la posibilidad de calificar a extranjeros como enemigos combatientes ilegales. Fue utilizada no sólo para los miembros de Al Qaeada, como prevé la Executive order de 2001, sino también para todos los presos capturados durante la guerra de Afganistán. Según la interpretación dada por el antiguo consejero de la Casa Blanca, Alberto Gonzales, el no respeto de la Convención de Ginebra estará justificado por el hecho de que Afganistán es un “failed State” /3 (Estado fallido o fracasado).

La extensión del campo de aplicación de esa noción ha continuado en el marco de los Tribunales de Revisión del Estatuto de combatiente /4, creados en 2004 con el fin de juzgar a los presos de Guantánamo. Se convierte en enemigo combatiente todo extranjero, capturado en el marco de la lucha antiterrorista, en cualquier parte del mundo.

Un juicio del Tribunal Supremo del 28 de junio de 2004, Rasul v. Bush /5, realiza una primera racionalización de ese derecho completamente creado por el poder ejecutivo. Su sentencia precisa que los combatientes ilegales extranjeros tienen el derecho de recurrir ante una jurisdicción civil frente al hecho de que esa acusación sea aplicable. Pero, al no denunciar su carácter inconstitucional, implica un reconocimiento de esa incriminación administrativa y la incluye en la jurisprudencia.

En cuanto a la posibilidad para un extranjero de cuestionar la base factual de la detención ante una jurisdicción civil, ésta fue prácticamente eliminada por la Detainee Traitment Act de 2005 /6. Esta ley quita toda competencia a los tribunales federales para examinar la situación de los detenidos en Guantánamo y la sustituye por un mecanismo exclusivo de revisión de las decisiones tomadas por los Tribunales de Revisión del estatuto de Combatiente.

El estadounidense enemigo combatiente

Violando la Military Order, que él mismo ha promulgado, el poder ejecutivo ha utilizado inmediatamente la noción de enemigo combatiente para calificar también como tales a ciudadanos estadounidenses. Así, la detención, sin cargos, durante tres años de Yaser Esam Hamdi, capturado en Afganistán en 2001, fue justificada por el hecho de que había sido definido por la administración como “illegal ennemy combatant”. El ministerio de Justicia precisó que la situación de Hamdi no era diferente de la de un extranjero, ya que había sido capturado en el campo de batalla. Sin embargo, en junio de 2002, la administración ha utilizado también ese término con el fin de justificar la detención administrativa indefinida de otro estadounidense, José Padilla, capturado en suelo de su propio país, y negarle cualquier protección prevista por el Código Penal estadounidense o por las Convenciones de Ginebra.

El poder que se ha atribuido el ejecutivo de transformar a sus propios ciudadanos en enemigos será integrado dentro del orden jurídico por una Opinión del Tribunal Supremo del 28 de junio de 2004, Hamdi v. Rumsfeld. En lugar de afirmar que todo ciudadano debe gozar de las garantías ofrecidas por la Constitución, el Tribunal estipula que no existe ningún obstáculo para calificar a un ciudadano estadounidense como enemigo. Ese tribunal se refiere a uno de sus anteriores juicios; el caso Ex Parte Quirin /7. Este se refería a los saboteadores al servicio de Alemania, capturados en suelo estadounidense durante la Segunda Guerra Mundial. Uno de los presos tenía la nacionalidad estadounidense. El Tribunal establecía que determinados actos, por su propia naturaleza, en este caso violaciones de las leyes de la guerra, no pueden ser sometidos a jurisdicciones civiles y deben ser llevados a jurisdicciones militares.

De esta forma, el Tribunal modificaba radicalmente otro de sus juicios anteriores, el caso Ex Parte Milligan /8 de 1866, relativo a un civil del norte acusado de “conspiración” y de “violación de las leyes de la guerra” en beneficio del ejército del sur. El Tribunal precisó entonces que la utilización de jurisdicciones militares estaba exclusivamente reservada a los soldados y a los ciudadanos, militares o civiles, de un Estado enemigo. El Tribunal añadía que ese caso debía ser juzgado por traición ante un jurado en un tribunal civil y no militar.

En su juicio de 2004, el Tribunal Supremo confirma el profundo cambio de jurisprudencia provocado por el juicio Ex Parte Quirin y autoriza al gobierno a calificar como enemigo a uno de sus ciudadanos. Sin embargo, la Opinion Hamdi v. Rumsfeld implica un desplazamiento del campo de aplicación de esa acusación, del terreno de una guerra real al de la lucha permanente e indefinida contra el terrorismo. Ese juicio de 2004, que autoriza a los presos de Guantánamo a llevar su caso ante una jurisdicción civil, fue saludado por las organizaciones de defensa de las libertades individuales como un retorno al Estado de derecho. Pero, en realidad, implica un reconocimiento de esas acusaciones ilegales y ofrece al gobierno la posibilidad de apelar al Congreso para construirse un nuevo orden legal a su medida.

Enemigo del gobierno

Ësa es la vía que va a seguir el poder ejecutivo. El 17 de octubre de 2006 el Presidente Bush firmó la “Military Commissions Act" /9. Esa ley es continuación de un nuevo juicio del Tribunal Supremo con fecha 29 de junio de 2006 /10 que declaraba ilegales las comisiones militares, estableciendo que sus estructuras y procedimientos violan los derechos de la defensa, contenidos en el Código Militar de EEUU y en la Convención de Ginebra de 1949. Sin embargo, el Tribunal Supremo no ha modificado el estatuto de esos prisioneros y ha permitido a la administración poner en pie otros medios para juzgar a esos detenidos.

Ese texto inscribe, por primera vez, la noción de enemigo combatiente ilegal dentro de la ley y extende el campo de aplicación de la acusación. Mientras que la Military Order de noviembre de 2001 se refería únicamente a los extranjeros capturados fuera de EEUU, la “Military Commissions Act” autorizar definir como “enemigo combatiente ilegal” a todo estadounidense o a todo extranjero que viva en EEUU. Calificando como enemigos a personas que no han abandonado nunca el suelo estadounidense y que no han frecuentado ningún campo de batalla, la acusación afecta a personas que no han estado comprometidas en acciones realizadas en el exterior de EEUU, sino a individuos, entre ellos los estadounidenses, que se oponen en territorio nacional a la política del gobierno.

Así, la ley da a esa discriminación un carácter directamente político al considerar como enemigos combatientes ilegales a personas “implicadas en o que apoyan hostilidades hacia EEUU”. Esa definición existía ya en la Executive Order de 2001, pero el contexto reducía su alcance a los extranjeros capturados en el campo de batalla afgano. En la “Military Commissions Act” ese elemento se aplica a todas partes del mundo, incluido EEUU, en un contexto que no tiene ya nada que ver con una implicación militar sino en el de, libre de toda delimitación territorial, de la lucha antiterrorista mundial. En ese contexto tan abstracto, esa definición puede aplicarse a movimientos sociales o a acciones de desobediencia civil, en realidad, a toda acción que cuestione la política del gobierno estadounidense o de potencias aliadas.

Si, a la luz de la jurisprudencia del juicio Ex Parte Quirin, se considera que es la naturaleza misma de sus actos la que hace de la persona un enemigo combatiente, cabe por tanto concluir que, en el contexto de la “Military Commissions Act”, es el carácter político de éstos el que define a su autor como un enemigo.

Una persona puede también ser calificada como combatiente ilegal por un Tribunal de Revisión del Estatuto de Combatiente o por cualquier otro tribunal establecido bajo la autoridad del Presidente o del Secretario de la Defensa. Alguien es enemigo combatiente no porque sea sospechoso de haber cometido un acto o de tener la intención de cometerlo sino únicamente porque es considerado como tal por el poder ejecutivo. Una lectura rápida podría dejar suponer que sólo los extranjeros podrían verse afectados por ese procedimiento, ya que los Tribunales de Revisión del Estatuto de Comabtiente sólo se refieren a los no estadounidenses. Sin embargo, el texto prevé la posibilidad de extender esa definición por parte de eventuales nuevos tribunales administrativos y nada prohibe que éstos últimos afecten a los nacionales.

Legalización de las comisiones militares

La “Military Commissions Act” legaliza las comisiones militares, esos tribunales militares especiales creados por la Executive Order de 2001. Estaban destinados a juzgar a los extranjeros capturados en Afganistán, contra los cuales no había el menor inicio de prueba que hubiera permitido llevarlos ante una jurisdicción civil. Esa ley extiende la competencia de esos tribunales a todos los extranjeros, incluidos los residentes en EEUU.

Ese sistema reduce los derechos de la defensa a una piel de zapa. El acusado no puede optar a un abogado. Ëste es un militar designado por el poder ejecutivo. Esos tribunales practican una inversión de la carga de la prueba, Es el acusado quien tiene que probar su inocencia, mientras que puede ser excluido de determinadas fases de su proceso y no tiene acceso a todo el dossier, especialmente a las “pruebas” dirigidas contra él, si esos elementos son clasificados secretos.

Las comisiones militares pueden aceptar pruebas y confesiones arrancadas mediante malos tratos. Si bien la tortura está formalmente prohibida, “cierto grado de coerción” es permitido y es el Presidente el encargado de fijar el nivel de dureza de los interrogatorios. Se aceptan también “pruebas” obtenidas a base de confesiones, conseguidas en países que practican la tortura.

La ley prevé un sistema formal de revisión de los juicios ante un tribunal civil. El Tribunal de Casación del distrito de Columbia es la única jurisdicción superior competente, pero está únicamente autorizado a juzgar que el procedimiento seguido es conforme a ley. No hay verificación de la veracidad de los hechos descritos por la acusación. Como ese tribunal ha rechazado, el 20 de febrero de 2007 /11, toda posibilidad para los presos de Guantánamo de poder impugnar su detención ante una jurisdicción civil, esta última posibilidad formal de un control judicial está en adelante cerrada.

La ley no concede a los detenidos el derecho a un juicio rápido, incluso ante una jurisdicción miltiar. De esta forma, perpetua la posibilidad, reconocida por la Patriot Act, de mantener en detención administrativa indefinida a todo extranjero sospechoso de terrorismo.

Un sistema previsto para los nacionales

Sólo los enemigos combatientes ilegales extranjeros pueden ser conducidos ante las comisiones militares. Los estadounidenses podrán hacer valer un recurso de Habeas Corpus ante una jurisdicción civil.

Sin embargo, esa ley ha sido concebida para que esos tribunales especiales puedan aplicarse igualmente a los nacionales. Así, entre las infracciones que pueden ser juzgadas por una comisión militar, se encuentra la que castiga a toda persona que “en una posición de juramento de fidelidad o de deber hacia EEUU” /12, apoya intencionadamente acciones hostiles a EEUU o a sus aliados. ¿Quién, aparte de un ciudadano estadounidense, puede encontrarse en una posición de lealtad hacia EEUU?

Para caracterizar los delitos que pueden ser juzgados por las comisiones militares, se encuentran definiciones que atacan directamente a las luchas sociales, como la noción de ataque a una propiedad protegida o la relativa al saqueo, transformando ambas una ocupación ilegal en acción terrorista. El carácter directamente político de esos delitos es también indicativo de la intención del gobierno de presentar a estadounidenses ante esas comisiones.

La legalización de las comisiones militares sólo se inscribe formalmente dentro de la tradición judicial desarrollada en Occidente, la de un doble sistema jurídico: Estado de derecho restringido para los nacionales y violencia pura para los extranjeros. El fin de la administración es generalizar, al nivel del conjunto de la población, los procedimientos que le permiten hacerse cargo de los extranjeros, torturarlos y mantenerlos detenidos a voluntad.

El proyecto “Domestic Security Enhancement Act of 2003”, conocido con el nombre de “Patriot II”, constituye la tentativa precedente del gobierno para alcanzar ese objetivo. Tenía como fin quitar la nacionalidad a los estadounidenses sospechosos de terrorismo y así tratarlos como extranjeros. La “Military Commissions Act” no permite todavía suprimir el Habeas Corpus para toda la población, pero poder considerar a todo estadounidense como enemigo es un buen comienzo.

Enemigo del Imperio

La dolbe inserción, en el seno del derecho estadounidense, de lo que estaba situado fuera del orden jurídico occidental, la violencia pura y la guerra, supone un cambio radical de éste. La “Military Commissions Act” procede a una mutación en la organización del Estado. Pone fin a la separación formal de poderes dando poderes de magistrado, de forma permanente, al Presidente. Crea un derecho puramente subjetivo que deja en manos del poder ejecutivo. Este último puede calificar a cualquier persona como enemigo, decidir la detención administrativa, de por vida, para cualquier extranjero o, si decide juzgarlo, puede nombrar a los jueces militares, al abogado y fijar el nivel de coacción de los interrogatorios.

Si la “Military Commissions Act” empuja a todos los extranjeros, sospechosos de terrorismo, dentro de un sistema que niega su derecho a disponer de sí mismos, eso no afecta únicamente a las personas capturadas fuera del territorio estadounidense, al igual que a los extranjeros residentes en EEUU, sino también, por ejemplo, a cualquier habitante de la Unión Europea. En el marco de los acuerdos de extradición firmados en junio de 2003 /13, cualquier residente de un Estado miembro, sospechoso de terrorismo, podría ser entregado a las autoridades estadounidenses y ser sometido al arbitrio del poder ejecutivo. Los acuerdos establecidos con EEUU aceptan las leyes y las disposiciones de excepción de ese país. EEUU tiene la capacidad de imponer sus propios criterios y sus jurisdicciones especiales destinadas a juzgar a los extranjeros. Abandonando su propia legalidad, los países europeos aceptan someter a sus residentes a esos procedimientos. Esas medidas insertan a los europeos dentro del sistema estadounidense de supresión de las garantías judiciales. Revelan así una verdadera estructura imperial a través de la cual el ejecutivo estadounidense tiene el poder de decidir la excepción y de hacer de ella la base de un nuevo orden jurídico mundial.

Mientras el derecho internacional no es ya respetado y la guerra es presentada como una operación policial, el derecho penal estadounidense establece una nueva definición de la hostilidad que se aplica a nivel mundial. La primera condena pronunciada por una comisión militar, la del “talibán australiano” David Hicks, tuvo lugar el 27 de marzo de 2007. Revela la capacidad de que dispone el ejecutivo de EEUU de hacer legitimar por otras naciones su poder de suprimir el Habeas Corpus de cualquier no estadounidense. Al aceptar que ese preso de Guantánamo pueda purgar su pena en Austalia /14, el gobierno de ese país expresa su reconocimiento de hecho de las comisiones militares, que violan tanto el Derecho Internacional como las Constituciones estadounidense y australiana.

El gobierno australiano ha estudiado también poner a David Hicks bajo control administrativo cuando haya purgado su pena. Esta medida no está prevista por la sentencia adoptada por la comisión miltiar. Una persona condenada por una jurisdicción de excepción estadounidense entra en un sistema global de “no derecho”.

La “Military Commissions Act” pone formalmente fin al modelo clásico del Estado occidental, a esa forma de organización política que realizaba una “unidad política única y pacificada en el interior, única y soberana en el exterior, en donde hace frente a otras unidades soberanas” /15, tal como la define Carl Schmitt en La notion de politique. Éste último había caracterizado así al Estado europeo por su capacidad para establecer ”la tranquilidad, la seguridad y el orden” en el interior y repeler la guerra al exterior.

En ruptura con esa forma de Estado, las reformas emprendidas en el marco de la “guerra” contra el terrorismo, confunden funciones de guerra y de policía. Las medidas de vigilancia general aplican a los ciudadanos procedimientos que en el pasado tenían que ver sólo con el contraespionaje. Los civiles, por elhecho de ser simplemente sospechosos de terrorismo por la administración, son sometidos a medidas de privación de libertad más restrictivas que las aplicadas a los prisioneros de guerra.

La “Military Commissions Act” da todo su sentido a las reformas existentes. Inscribiendo la noción de “enemigo combatiente ilegal” dentro de un orden jurídico reconocido de hecho por los otros Estados, esta ley pone a las poblaciones del mundo a merced del poder ejecutivo de EEUU. La “Military Commissions Act” es un acto constituyente de una estructura imperial que no distingue ya interior y exterior o, más bien, que da a esa separación un carácter puramente subjetivo. El enemigo pierde todo carácter objetivo, es un simple producto de la palabra del poder. Es el poder ejecutivo de EEUU el que, al designar a otra persona como enemigo, le arrebata toda protección jurídica y la coloca fuera de la nación estadounidense o fuera de la “comunidad internacional”.

Es a esa estructura imperial a la que los otros Estados entregan no sólo el poder de hacer la guerra sino también su soberanía interna, el control de sus propios ciudadanos. Se puede aplicar así a éstos el término utilizado por Alberto Gonzales para caracterizar a Afganistán: “failed State(s)”.

* Sociólogo, autor de «Global War on Liberty», de próxima publicación en castellano
** Participará en la Mesa redonda «El estado de la democracia, los derechos y las libertades en la Unión Europea y el tratado de Lisboa» que se celebrará mañana, viernes 28 de marzo de 2008, a las 19.30 horas en el Salón de Actos del Ateneo de Madrid C/ Prado 21. En el acto, que presenta Jaime Pastor, intervendrán también: Gerardo Pisarello (profesor derecho constitucional en la UCB), Paloma García Picazo (profesora facultad de CC políticas UNED) y Ricardo Gómez (Attac Madrid). 

Notas
 
1 Carl Schmitt, La notion de politique, p. 43, Chams Flammarion, 1992
2 Presidente G. W. Bush’s Military Order of November 13, 2001. http://www.law.uchicago.edu/ribunal...
3 http://www.utrechtlawreview.org/pub...
4 http://www.defenselink.mil/news/Com...
5 www.supremecourtus.gov/opini...
6 Detenee Treatment Act of 2005, December 31, 2005.
7 U S Supreme Court, Ex Parte Quirin 317 U.S. (1942)
8 U S Supreme Court, Ex Parte Milligan 71 U.S. 2.
9 S.3930 Military Commsissions act of 2006, http://www.govtrack.us/data/us/bill...
10 Supreme Court of the United States, Hamdan v. Rumsfeld (nº 5-184), http://www.supremecourts.gov/opinio...
11 Josh White, “Guantanamo Detainess Lose Appeal”, Washington Post, 21 de febrero de 2007
12 Military Commissions Act of 2006, article 950v. (b)26
13 Diario Oficial de las Comunidades Europeas, L 181, 19/7/2003
14 “Le tribunal militaire de Guantanamo rend sa première condamnation », Le Monde, le 31/3/2007
15 Carl Schmitt, La notion de politique, op. cit., p. 42